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O sigilo das comunicações como garantia fundamental

A Constituição do Brasil prevê, no artigo 5.º, inciso XII, como garantia fundamental de todo cidadão, o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas. A norma constitucional estabelece que, em princípio, esse sigilo é inviolável e que o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser quebrado por ordem judicial, nos termos da lei, para fins de investigação criminal ou de instrução (produção de provas) em ação penal. Desse modo, a regra é a inviolabilidade do sigilo das comunicações, cuja quebra só pode ocorrer de forma excepcional e por autorização de um juiz competente.

Além dessa garantia, válida em tempos de normalidade institucional, a Constituição admite a possibilidade de restrição ao sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas no caso de o Presidente da República decretar estado de defesa ou estado de sítio (artigo 136, § 1.º, inciso I, alínea c, e artigo 139, inciso III) [Obs.: O símbolo “§” lê-se como “parágrafo”.]. O estado de defesa e o estado de sítio são medidas excepcionais de proteção da sociedade, do Estado e do regime constitucional, admitidas em circunstâncias de emergência. Nelas, certas garantias constitucionais dos cidadãos podem ser restringidas, para fazer face à gravidade da situação. O sigilo das comunicações é uma das garantias que podem sofrer restrições nesses casos.

Lei aplicável à interceptação

A lei que regulamenta a norma constitucional é a Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. É ela que disciplina a forma e as condições para que comunicações telefônicas sejam interceptadas de maneira válida. As principais características dessa forma de investigação são explicadas a seguir.

Quando cabe a interceptação

A interceptação de comunicações telefônicas só é possível em investigação criminal ou durante a instrução processual penal. Quando a lei menciona a investigação criminal, refere-se à etapa da investigação que ocorre antes de iniciada a ação penal (a chamada fase pré-processual). A ação penal começa, quase sempre, com uma petição do Ministério Público denominada denúncia, que precisa ser recebida pelo juiz ou tribunal competente (é o recebimento da denúncia), para que o processo criminal se forme. A investigação criminal é feita, na maior parte das vezes, em inquéritos criminais, conduzidos pela polícia e supervisionados pelo Ministério Público. Pode ocorrer também em procedimentos investigatórios do Ministério Público.

Instrução processual penal é a fase do processo criminal em que as partes (acusação e defesa) têm a oportunidade de requerer a produção de provas para demonstrar suas teses – lembrando que é sempre do Ministério Público o ônus da prova de que o crime ocorreu (o que se chama de materialidade do crime) e o de que o réu é o responsável (ou um dos responsáveis) por ele (a autoria do crime).

Reserva de jurisdição

Como se considera que a interceptação de comunicações telefônicas é medida que invade de forma drástica a privacidade dos cidadãos, apenas um juiz (ou tribunal) competente para supervisionar a investigação criminal pode autorizá‑la. O Ministério Público, a polícia e os demais órgãos públicos não podem interceptar telefonemas de cidadãos sem autorização judicial. Essa exclusividade do Poder Judiciário para autorizar tais interceptações é o que se chama de reserva de jurisdição (isto é, a matéria é reservada, restrita, à permissão do Poder Judiciário).

Requisitos

Além disso, a Lei 9.296 estabelece certas condições para que a interceptação de comunicações telefônicas seja autorizada pelo juiz:

a) deve haver indícios razoáveis da autoria ou da participação do investigado em crime;

b) a interceptação deve ser necessária à produção da prova;

c) o fato investigado deve ser crime punido com pena de reclusão (que são as penas privativas de liberdade mais graves; existem contravenções penais e crimes punidos com penas menos severas, como a prisão simples e a detenção: para estes, não se permite a interceptação de telefonemas).

A lei prevê que a interceptação seja sugerida pela polícia ou requerida pelo Ministério Público. No primeiro caso, o Ministério Público deve necessariamente ter conhecimento da proposta, uma vez que é o titular da ação penal e, se entender desnecessária ou ilegal uma proposta de interceptação feita pela polícia, não há sentido em o juiz decretar a medida, pois o MP não usará as provas surgidas da interceptação.

Toda decisão que autorizar a interceptação de comunicações telefônicas deve ter fundamentação adequada. Essa exigência, na verdade, vale para toda decisão judicial, de acordo com a Constituição (artigo 93, inciso IX).

O prazo da interceptação é de 15 dias (artigo 5.º da Lei 9.296). Se houver necessidade de a investigação prosseguir com a interceptação, esse prazo pode ser estendido, mas, a cada prorrogação, a polícia e o Ministério Público, conforme o caso, devem justificá-la ao juiz, e este deve sempre proferir decisão fundamentando a prorrogação.

A interceptação deve ser gravada, sob pena de as informações colhidas a partir dela poderem não ser aceitas pelo Poder Judiciário. Essas gravações devem ser inseridas nos autos do processo de interceptação, para que, futuramente, a defesa também tenha acesso a elas e as use no interesse do acusado, conforme caiba. A lei exige também que o órgão responsável pela interceptação (a polícia ou o MP) faça relatório dos dados relevantes colhidos durante ela. A lei chama esse relatório de auto circunstanciado. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é indispensável fazer a degravação completa da interceptação, ou seja, transcrever todos os diálogos captados na interceptação (habeas corpus 2.424/RJ).

Sigilo

Pela própria natureza da interceptação de comunicações telefônicas, trata-se de medida que deve ser realizada de forma sigilosa pela polícia e pelo Ministério Público, pois, obviamente, se o investigado tiver ciência de que suas comunicações são interceptadas, não dará informações úteis à investigação. Por isso, em geral, o investigado apenas toma conhecimento da interceptação se ela vier a utilizada na ação penal que o MP propuser. Nesses casos, o princípio do contraditório (que exige a participação de ambas as partes do processo em seus atos) é adiado para depois que a ação penal é proposta. Isso é o que se denomina de contraditório diferido (adiado).

Ao término da interceptação, todas as conversas desnecessárias para o processo devem ser destruídas, a fim de preservar ao máximo a privacidade das pessoas envolvidas.

Gravação por interlocutor

Um aspecto relativo à interceptação, mas que interessa também a outras formas de gravação de conversas, diz respeito à possibilidade de um dos participantes do diálogo (um dos interlocutores) gravá-lo para que isso seja usado como prova. O Supremo Tribunal Federal já decidiu diversas vezes que a gravação por interlocutor de conversa é válida e pode ser usada como prova, mesmo que feita de maneira clandestina, ou seja, sem conhecimento do outro interlocutor. Isso vale tanto para a gravação de conversa telefônica quanto para a gravação ambiental, isto é, de conversas em local fechado ou aberto. O julgamento do STF foi nesse sentido, por exemplo, no habeas corpus 74.678/SP e no habeas corpus 91.613/MG. Não é aceitável, porém, a gravação da conversa por terceiro (pessoa não participante da conversa), como julgou o STF no habeas corpus 80.949/RJ.

Gravações passadas

A interceptação de diálogos telefônicos é sempre feita para o futuro, pois depende de autorização judicial para que possa começar. A única exceção é a gravação efetuada pelo próprio interlocutor, que não depende de autorização de juiz.

Não é legalmente possível que a polícia, o Ministério Público ou qualquer outro órgão público (ou entidade privada) inicie a interceptação de comunicações telefônicas para só depois pedir autorização judicial. Se isso acontecer, as gravações de conversas anteriores à autorização judicial serão juridicamente nulas e deverão levar à responsabilização criminal de seus autores.

Também não é tecnicamente possível, mesmo com autorização judicial, obter gravação de conversas telefônicas ocorridas no passado. Ao contrário do que muitas pessoas pensam, as empresas de telefonia não gravam conversas dos usuários, a não ser que tenha existido ordem judicial anterior para essa finalidade, em uma investigação criminal. Sem isso, não existe nenhuma gravação que possa ser recuperada. Se existir, será ilegal, conforme se explicou acima, e deverá gerar responsabilidade de seus autores.

Interceptação ilegal

Por fim, a lei define que qualquer interceptação realizada sem autorização judicial ou para fins ilegais constitui crime, punido com pena de reclusão de dois a quatro anos, mais multa.

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