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Os concursos públicos são processos administrativos realizados pelas entidades e pelos órgãos da administração pública. Destinam-se a cumprir o artigo 37, inciso II, da Constituição, que o exige como regra geral para a investidura (preenchimento) em cargos e empregos públicos.

De acordo com esse dispositivo, o concurso público pode ser de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Nem sempre o concurso público é obrigatório, porém, para o preenchimento de cargos públicos, pois o próprio artigo 37, inciso II, ressalva a possibilidade de nomeação sem concurso para cargo em comissão declarado em lei como de livre nomeação e exoneração do ocupante.

Os concursos públicos têm grande importância não somente jurídica, mas também no plano ético, para concretizar o princípio da igualdade, pois todos os cidadãos interessados no cargo ou emprego passam a ter as mesmas oportunidades de disputá-lo, de acordo com seu mérito. Também aplica outro princípio constitucional, conhecido como princípio da livre acessibilidade dos cargos públicos, segundo o qual todo cidadão que preencha os requisitos legais para os cargos e empregos públicos devem ter a mesma oportunidade de ocupá-los. Este princípio é, na verdade, um desdobramento específico do princípio da igualdade.

O concurso público é uma espécie de processo administrativo porque consiste em sequência de atos destinados a um objetivo: o de preencher cargos ou empregos públicos com pessoas capacitadas, selecionadas com o devido respeito às leis.

Como todo processo administrativo, o concurso público está sujeito a diferentes formas de controle. Há o controle interno da própria administração; há controle administrativo efetuado por outros órgãos, como o Ministério Público e o tribunal de contas; há o controle judicial, que pode ser provocado pelo Ministério Público ou por cidadãos interessados.

O controle judicial precisa ser provocado, porque, por definição legal, no Brasil, o Poder Judiciário é inerte, ou seja, os juízes não iniciam processos por si mesmos. A parte interessada e que tenha legitimidade jurídica para isso precisa levar a demanda ao juiz, a fim de que este, se satisfeitos os requisitos legais, dê início ao processo. Essa característica decorre de outro princípio jurídico: o princípio da inércia da jurisdição.

Todas as fases dos concursos públicos podem ser alvo de controle judicial. Bem antes de ser publicado o edital de convocação, o concurso precisa de atos praticados internamente pela administração pública. Esses atos podem ser controlados, em caso de invalidade, isto é, de nulidade, que se caracteriza quando um ato administrativo fere norma jurídica. As regras do edital também podem ser controladas pelas mesmas razões.

Outra possibilidade de controle judicial dos concursos públicos diz respeito às provas aplicadas aos candidatos. Quanto a elas, os tribunais brasileiros têm entendimento consolidado que restringe a intervenção do Poder Judiciário em concursos públicos.

A jurisprudência (o conjunto das decisões de juízes e tribunais) considera que, em virtude do princípio da separação dos poderes (melhor identificado como princípio da especialização das funções), os juízes não podem:

a)         interferir na escolha dos critérios de seleção dos candidatos do concurso, indicados no edital;

b)        interferir nos critérios de correção das questões e de atribuição das notas;

c)         influir na forma de elaboração das questões nem as modificar;

d)        revisar o trabalho da banca examinadora.

Todas essas restrições reconhecem o chamado poder discricionário da administração pública, isto é, a possibilidade que o administrador tem de, nos limites permitidos pela lei, fazer escolhas que, a seu ver, atendam da melhor forma o interesse público. Por outro lado, essas restrições que o Poder Judiciário reconhece não o impedem de anular atos administrativos, mesmo os praticados com base na discricionariedade, sempre que verificar contrariedade à lei. Por conseguinte, sem prejuízo do poder discricionário do administrador público, a administração deve sempre curvar-se ao princípio da legalidade.

Em relação especificamente ao controle das questões de concursos, o Judiciário pode invalidar (anular):

a)         questões que exorbitem da matéria apontada no edital do concurso;

b)        questões que apresentem erros evidentes e graves, os quais as tornem imprestáveis para o exame dos candidatos;

c)         aspectos que firam algum princípio ou regra da administração pública, especialmente a legalidade, ou regras fixadas para o concurso pela própria administração.

Somente em casos de grave ilegalidade cabe ao Poder Judiciário, por meio de interpretação, modificar decisão administrativa da banca examinadora.

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