Plebiscito e referendo são dois instrumentos destinados à consulta popular. Funcionam como ferramentas da chamada democracia participativa, em que o povo tem participação direta na formação de atos do governo nacional.

Nesse ponto, diferem das técnicas da democracia representativa, em que o povo não age de forma direta, mas indireta, no governo, por meio de representantes. É o que ocorre, por exemplo, quando a população é chamada a escolher representantes para o Congresso Nacional e para o Poder Executivo, os quais, uma vez empossados, passam a governar em nome do povo, mas este não mais decide diretamente sobre os atos dos eleitos, em geral até a eleição seguinte.

A Constituição brasileira de 1988 prevê alguns mecanismos de participação popular direta, no artigo 14: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. No artigo 5.º, inciso LXXIII, a Constituição também menciona a ação popular, que é espécie de ação judicial para a qual tem legitimidade todo brasileiro no exercício de seus direitos políticos e que serve, entre outras finalidades, para o controle judicial dos atos do poder público.

Tanto no plebiscito quanto no referendo, os eleitores são consultados sobre determinados temas relevantes e votam como em uma eleição habitual para cargos eletivos. A diferença é que, naqueles casos, não escolhem pessoas, mas respondem a perguntas sobre se concordam com determinada proposta.

Plebiscito e referendo distinguem-se porque no plebiscito a consulta é anterior ao ato, enquanto no referendo é posterior a ele. Se a resposta ao plebiscito for positiva, o ato é praticado; se for negativa, o ato deixa de ocorrer. No referendo, o ato já foi praticado, mas a produção de seus efeitos (o que se chama de eficácia) fica condicionada à aprovação popular. Por exemplo, uma lei pode ser aprovada pelo Poder Legislativo e sua eficácia passa a depender da confirmação no referendo. Se a resposta ao referendo for negativa, a lei ou o ato não produzirão efeitos.

De acordo com o artigo 49 da Constituição, cabe exclusivamente ao Congresso Nacional autorizar a realização de referendo e convocar plebiscito. Isso significa que é apenas do Congresso a decisão das matérias a respeito das quais o plebiscito e o referendo são realizados. Também significa que o(a) presidente da República não tem poder para decidir sobre o cabimento dessas consultas, embora possa sugeri-las ao Congresso.

A Constituição prevê expressamente a necessidade de plebiscito nos seguintes casos:

a)         consulta às populações interessadas, para a incorporação de Estados da Federação entre si, para a subdivisão e para o desmembramento deles, para a anexação deles a outros e para a formação de novos Estados ou territórios federais (a depender também de aprovação de lei complementar no Congresso Nacional – artigo 18, parágrafo 3.º);

b)        consulta à população dos municípios envolvidos, para a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios (a depender também de lei estadual e da divulgação dos estudos de viabilidade municipal – art. 18, parágrafo 4.º).

Também previu a Constituição, na parte denominada Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a realização de plebiscito em 7 de setembro de 1993, para que os eleitores definissem a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) no país. Como se sabe, o resultado desse plebiscito foi a manutenção da república e do presidencialismo.

A Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamenta a realização do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de leis.

As duas formas de consulta cabem a respeito de matéria de grande relevância, podendo ser o tema de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. Um e outro, conforme o caso, devem ser convocados por um instrumento denominado decreto legislativo, uma espécie de norma produzida pelo Poder Legislativo (no caso, o Congresso Nacional) em matérias de sua competência exclusiva. O decreto legislativo somente pode ser proposto para deliberação do Poder Legislativo por no mínimo um terço dos membros do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados.

Se a convocação da consulta for aprovada, o Presidente do Congresso Nacional comunicará o fato à Justiça Eleitoral, à qual caberá (a) fixar a data da consulta popular; (b) tornar pública a cédula (atualmente eletrônica) a ser usada nela; (c) expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo; e (d) assegurar gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviço público para a divulgação da posição de partidos políticos e outros grupos organizados a respeito da matéria.

Nada impede que os estados e os municípios realizem plebiscito e referendo para temas de relevância em sua própria esfera. Nesse caso, deverão observar as normas constitucionais e as da Lei 9.709/98, que tem caráter nacional, ou seja, é aplicável a todos os entes componentes da Federação.

Considerando as características tradicionais do plebiscito e do referendo, que em geral utilizam perguntas do tipo “sim ou não” para deliberação dos eleitores, parece difícil a utilização do plebiscito para indagar sobre temas complexos com muitos desdobramentos ou com múltiplas possibilidades para cada aspecto. Além da dificuldade de compreensão de todas as variações e soluções possíveis, seria necessário levar em conta o tempo para cada eleitor votar em todas elas, a possibilidade de muitos eleitores se confundir e a de a consulta levar a respostas contraditórias. Para essas situações, é preferível que o órgão competente (no caso de leis, o Poder Legislativo) elabore projeto completo e o submeta, em bloco, a referendo popular. Na hipótese de este rejeitá-lo, caberá ao parlamento reelaborá-lo.

O termo “referendo” também se usa em outros contextos, para designar qualquer confirmação de ato anteriormente praticado. Na praxe dos tribunais e de outros órgãos públicos colegiados (ou seja, com mais de um membro), é comum que certos atos precisem de aprovação do conjunto de seus membros, mas precisem ser praticados antes, em situação de urgência ou quando não convém aguardar a reunião do órgão. Nesses casos, geralmente uma das autoridades que o compõem decide de forma monocrática (isto é, individualmente), condicionada a manutenção do ato ao referendo (ou seja, à confirmação) dos demais membros do órgão. Nesses casos, geralmente se diz que o ato foi praticado ad referendum (expressão latina que significa “condicionado ao referendo”) do órgão colegiado.