No Poder Judiciário brasileiro há 91 tribunais, em quatro instâncias, e milhares de varas de primeiro grau (primeira instância), nos quais atualmente trabalham, no total, cerca de 16 mil juízes. Para entender como se organiza e o que fazem esses órgãos, veja o texto Estrutura do Poder Judiciário no Brasil.

De acordo com o artigo 94 da Constituição da República, um quinto das vagas dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) e dos Tribunais de Justiça (TJs) será composto de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e de advogados com notório saber jurídico e reputação ilibada com mais de dez anos de atividade profissional. No artigo 115, inciso I, a Constituição contém norma idêntica, aplicável aos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs).

Os TJs, os TRFs, os TRTs e os Tribunais Regionais Eleitorais (TREs – vide indicação abaixo) são todos tribunais de segundo grau (segunda instância), que têm como principal tarefa a de reexaminar decisões e sentenças dos juízes de primeiro grau, que atuam nas varas.

Há também normas na Constituição que destinam vagas de tribunais a membros do Ministério Público e a advogados (ou só a estes) da seguinte forma:

a)         um terço das vagas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (artigo 104, parágrafo único, inciso II) e um quinto das vagas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) (artigo 111-A, inciso I) a membros do Ministério Público e a advogados;

b)        duas das sete vagas do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) (artigo 119, II, da Constituição) a advogados, escolhidos pelo presidente da República, com base em lista sêxtupla forma pelo Supremo Tribunal Federal (STF);

c)         duas das sete vagas de cada Tribunal Regional Eleitoral (TRE) (artigo 120, parágrafo 1.º, inciso III, da Constituição) a advogados, escolhidos pelo presidente da República, com base em lista sêxtupla forma pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado;

d)        um quinto das vagas do Superior Tribunal Militar (STM) (artigo 123, parágrafo único, inciso I) a advogados e uma vaga a membro do Ministério Público Militar (artigo 123, parágrafo único, inciso II).

Como se viu na relação acima, não há, no caso do TSE e dos TREs, vaga destinada ao Ministério Público.

No Supremo Tribunal Federal (STF) não existe vaga destinada ao quinto constitucional. O STF pode ter ministros nomeados por terem sido membros do Ministério Público ou advogados ilustres, mas não há reserva de vagas para essas carreiras profissionais.

Tradicionalmente, as vagas dos tribunais destinadas ao Ministério Público e à advocacia compõem o que é conhecido como “quinto constitucional” ou, simplesmente, “quinto” – embora, no caso do STJ, matematicamente não seja um quinto, mas um terço das vagas.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, desde 1995 (mandado de segurança 22.323-5/SP), que, se o número de membros de um tribunal não permitir divisão exata por cinco, a fração correspondente ao “quinto constitucional” deve ser arredondada para cima. Por exemplo, se um tribunal possui 17 juízes, a divisão exata por cinco seria 3,4. Nesse caso, o número de vagas do “quinto constitucional” será quatro.

Se o número de vagas do “quinto constitucional” for ímpar, haverá mais juízes do Ministério Público ou da advocacia. Nesse caso, a cada vez que se abrir vaga do “quinto”, ela será destinada, de maneira alternada, ao MP e à advocacia. Dessa forma, a cada abertura de vaga uma das instituições terá um representante a mais do que a outra no tribunal.

Quando surge vaga destinada ao “quinto constitucional”, ela é preenchida em processo que envolve o Ministério Público ou a advocacia, os próprios tribunais e o Poder Executivo, federal ou estadual (no caso dos Tribunais de Justiça).

Ao abrir-se a vaga (por aposentadoria, morte ou pedido de exoneração do juiz), o tribunal, por seu presidente, comunica à classe a quem a vaga se destine, isto é, ao Ministério Público ou à OAB. Esta deve realizar eleição para os membros interessados que atendam aos requisitos constitucionais e formar lista com os seis mais votados, a chamada lista sêxtupla.

A lista é enviada ao tribunal, que realiza sessão para escolher, dentre os seis membros indicados, três nomes: é a lista tríplice. O Conselho Nacional de Justiça já decidiu que os tribunais não podem recusar nomes da lista sêxtupla sem fundamentação, mas apenas se constatarem que algum dos indicados não preenche os requisitos constitucionais de tempo de profissão e de conhecimento jurídico (procedimento de controle administrativo 0004132-13.2012.2.00.0000).

Em seguida, a lista tríplice é remetida ao chefe do Poder Executivo, que nomeará o cidadão para a vaga.

No caso dos Tribunais de Justiça, como se trata de órgãos estaduais, a nomeação cabe ao governador do Estado. No caso de todos os demais tribunais citados (STJ, TST, TSE, STM, TRFs, TRTs e TREs), como são órgãos da estrutura da União, a competência para escolher o novo juiz com base na lista tríplice é do presidente da República.

Há, ainda, requisito previsto na Constituição relativo à idade, para os TRFs (artigo 107) e para os TRTs (artigo 115), de que os membros do quinto constitucional tenham no mínimo 30 e no máximo 65 anos de idade. Com referência ao STJ (art. 104, parágrafo único), o ministro deve ter entre 35 e 65 para ser empossado. No caso do STM, o ministro deve apenas ter mais de 35 anos (art. 123, parágrafo único). Esses requisitos de idade, na verdade, aplicam-se tanto aos juízes provenientes do quinto quanto aos juízes de carreira (embora, quanto a estes, a matéria seja controvertida). Não se aplicam, porém, automaticamente, aos Tribunais de Justiça, pois o art. 125 deixa a critério da Constituição de cada Estado da Federação regular esse aspecto. Também não se aplicam aos tribunais eleitorais (arts. 118 a 121), pois a Constituição nada diz a esse respeito.

Existem posições contra e a favor do mecanismo do quinto constitucional. Os contrários afirmam que essas vagas deveriam ser destinadas aos juízes de carreira, que ocorrem casos de membros do MP e advogados adotarem postura de não confrontar opiniões do tribunal, a fim de obter votos na lista tríplice, e que o mecanismo permite excessiva influência da política partidária na composição dos tribunais, pois os candidatos precisam conquistar o voto do governador ou do presidente da República.

Já os favoráveis ao mecanismo citam sua principal virtude, a de que, apesar dos problemas, o quinto constitucional permite chegar aos tribunais novas interpretações do mundo e dos problemas jurídicos, além daquelas dos juízes de carreira, trazidas pelos advogados e membros do Ministério Público.

Minha visão, hoje, é a de que o quinto constitucional realmente envolve alguns inconvenientes na formação das listas sêxtuplas e tríplices, mas, no balanço geral, a contribuição dos membros do Ministério Público e dos advogados aos tribunais que passam a compor tem sido benéfica e supera esses problemas.